一、裁判文书：《北京市朝阳区人民法院刑事裁定书》（(2023)京0105刑初250号）、《北京市朝阳区人民检察院不起诉决定书》（京朝检刑不诉〔2023〕881号）。

事后“被害人”一方报警，警方以寻衅滋事罪对“被害人”进行立案侦查、并采取了强制拘留措施；同时以故意伤害罪对桂某进行立案侦查、并采取了强制拘留措施。《北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书》（京盛唐司鉴所[2022]临鉴字第2908号）载明“据北京朝阳中西医结合急诊抢救中心诊断证明书（2022年07月17日）载：周身多处皮划伤。”鉴定意见：“被鉴定人桂某安的损伤程度属轻微伤。”根据《北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书》（京盛唐司鉴所[2022]临鉴字第2907号）载明“据北京朝阳中西医结合急诊抢救中心诊断证明书(2022年07月17日）载：诊断：左手刀砍伤；缝合后；左肩软组织损伤。”鉴定意见：被鉴定人桂某国的损伤程度属轻微伤。

三、案件标签：故意伤害罪与正当防卫的认定；

四、案件名称：桂某涉嫌故意伤害经法院审理检察院作出不起诉决定案

五、简要案情：

桂某因涉嫌故意伤害罪，于2022年9月17日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，2022年10月21日经批准，于次日被北京市公安局朝阳分局逮捕。由北京市公安局朝阳分局侦查终结，以被告人桂某涉嫌故意伤害罪，于2022年11月22日向朝阳区人民检察院移送起诉。于2022年12月22日延长审查起诉期限。

（一）检方认为：被告人桂某于2022年7月16日22 时许，在北京市朝阳区十八里店乡老君堂村老街 127 号门前，与酒后滋事的被害人张某(男，30 岁，河北省人)发生纠纷，后双方互殴。被告人桂某持扫把棍、石头击打被害人张某，致其“头皮挫伤及头皮裂伤、右侧脑骨撕脱性骨折、左手中指近节粉碎性骨折（轻伤二级），涉嫌故意伤害罪，遂决定将桂某逮捕，羁押于朝阳看守所。

刘铁丽、哈显琦两位律师接受委托后，经过多次论证、分析，认为本案系正当防卫，而非罪案。向检察院提交了《关于桂某故意伤害案法律意见书》，根据《刑法》第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条“对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。”

（二）辩护人认为，桂某的行为完全符合正当防卫的要件。

1.符合正当防卫的起因要件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害包括侵犯生命、健康权的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。本案中，“被害人”醉酒后多次持凶器闯入桂某家中，并乱砍乱砸，造成院内居民恐慌、邻居两个小孩啼哭不止，其行为属于“正在对他人的人身进行不法侵害”的情形。桂某在这种情况下为避免本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，勇敢反抗、采取防卫措施制止不法侵害，目的是使对方丧失攻击能力，制止其可能造成的严重危险。该行为具有正当性、防卫性，符合正当防卫的起因要件。

2.符合正当防卫的时间要件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。本案中，“被害人”酒后持刀和铁棍多次闯入桂某居住的宅院内，其不法侵害已经对桂某及其他院内居民的人身安全造成现时的、紧迫的危险，应当认定为不法侵害已经开始，而后桂某持扫把棍驱赶“被害人”，与“被害人”撕扯、扭打的行为在时间上具有连续性特点，符合正当防卫的时间要件。因此，桂某在不法侵害已经发生并在持续发生时，采取防卫手段制止不法侵害的行为应当属于正当防卫。

3.符合正当防卫的对象要件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。本案中，桂某实施防卫的对象正是闯入其住宅院内的不法侵害人（即本案“被害人”），防卫其无故对桂某等人进行不法侵害的犯罪行为，符合正当防卫的对象要件。

4.符合正当防卫的意图要件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中，桂某的防卫行为正是为了阻止“被害人”借酒滋事、借酒闹事伤害自己和他人，其行为具有正当性、防卫性，符合正当防卫的意图要件。

     5.符合正当防卫的限度要求。

综上，桂某对本案“被害人”的防卫行为具有正当性，符合正当防卫的要件。

（三）辩护人认为本案不存在防卫过当的情形

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。因此，认定防卫过当应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。而本案不应适用第二款规定。

1.  从防卫行为上看，“被害人”手持菜刀和铁棍作为凶器，而桂某在制止“被害人”正在进行的不法侵害行为过程中则仅持一把不具备杀伤力的扫把，其实施的具体行为目的仅是使“被害人”丧失反抗能力，避免自己和他人受到伤害。虽然情急之下、混乱之中，造成了“被害人”手指骨折（轻伤二级）的后果，但从桂某防卫的手段、打击“被害人”的身位、“被害人”所持凶器以及借酒滋事、借酒闹事等具体情节来看，不应认定为明显超过必要限度。且桂某面对的是手持菜刀和铁棍的“被害人”，该“被害人”在实施违法犯罪行为过程中已经对桂某和其父亲造成了身体伤害，且对涉事其他居民（邻居及其未成年子女）造成严重侵害，在此前提下桂某实施的防卫行为仅是造成“被害人”轻伤二级的结果，也不应认为是明显超过必要限度。

2.  从行为目的上看，桂某在制止“被害人”伤害自己的过程中，反击“被害人”的行为是一个完整、连续的过程，整个过程均以制止不法侵害为目的。由于“被害人”闯入桂某宅院时手持凶器并正在持械逞凶，且已经造成了院内居民、孩子的恐慌，其危害行为一直在持续。桂某在当时紧迫环境下，持扫把棍击打“被害人”左手手部（张某左手持刀）的行为是正当的，其目的是为了卸下“被害人”手中的凶器。在这种紧急情况下，我们不能期待桂某还要有时间、有可能去考虑他的防卫行为是否会造成对方轻伤的结果，在这一问题上，对行为人不能过于苛责。

3.      根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定，正当防卫是法律赋予公民的权利，要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，应当坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。认定正当防卫时，应充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。本案中，第一，“被害人”手持凶器闯入桂某宅院内的行为即已经构成犯罪，且其是几次三番地闯入他人住宅滋事，即该犯罪行为一直在持续，“被害人”有滋事伤人的故意；第二，“被害人”当时处于醉酒状态，且手持凶器。按照常人判断，醉酒后的人通常是没有理智的。因此，当桂某发现一个手持凶器、醉酒之人闯入自己家中肆意滋事、口中脏话连篇、不断实施砍、砸等行为、孩子吓得大哭不止，在不知“被害人”下一步还会做出什么样的犯罪行为的情形下，桂某在防卫时当然地会处于一种紧迫状态和紧张心理，其反击的行为具有合理性，不存在防卫过当的情形。很遗憾，检察院并未采纳辩护人意见，将本案起诉到北京市朝阳区人民法院。

（四）在一审审判过程中，辩护人坚持做无罪辩护

1.认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。当桂某的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问桂某当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问桂某当时是否具有防卫的意思。是否构成正当防卫是个严肃的法律问题，不能简单通过不懂法的当事人的无知和朴素的语言来判断。

2.防卫意识并不被攻击意识抵消。即使认为桂某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。

3.本案是否可以将被害人张某的不法侵害，只当作量刑中的被害人过错考虑？即将被害人张某的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。

4.在张某的刀被夺走之后，他的不法侵害行为也并未停止。

本案中张某在笔录中说“打的时间没有很长，最后我咬了对方一下，之后警察就到了”。只要不法侵害具有连贯性，在前一或数个不法侵害暂时停止后，不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性时，也即防卫人有合理理由预测不法侵害人将再次或继续实施不法侵害时，不论前后侵害行为的性质是否一致，都可理解为“暂时”。

最高检官网网站、检察日报最近发布的文章（时间：2022-12-26作者：刘宪权 董文凯）《如何评判“正在进行的不法侵害”》一文载明：“‘暂时中断’或‘被暂时制止’仍可被认定为不法侵害“正在进行”的条件有以下两种：一是客观上具有行为接续性。即在侵害行为暂时停止后，其继续实施侵害的现实可能性必须是客观存在的。基本判断要素包括：行为停止的原因、时间、侵害人所处的状态、是否还持有凶器以及侵犯意图有没有消失等。二是主观上具有合理预见性。即结合不法侵害人表现于外的行为特征，防卫人和一般人都可以对不法侵害的进一步发展形成预见。

当数个侵害行为在时空和发生逻辑上具有紧密性和连贯性，同时防卫人有合理理由相信存在法益继续被侵害的现实危险，则暂时中断或被暂时制止的不法侵害仍可被认定为‘正在进行’。这是在主客观相统一原则的基础上，兼顾防卫人权益和不法侵害人权益的判断标准。”本案中张某自左手持菜刀，右手持铁棍，边大声喧哗边持菜刀砍砸邻居家的灶台锅盖，致使邻家孩子大声啼哭，后将桂某拉出门外，又将桂训国砍伤，直到警察到之前还“咬了对方一下”这一系列不法侵害行为并没有停止。其不法侵害行为即使存在“暂时中断”或“被暂时制止”仍可被认定为不法侵害“正在进行”。

六、案件结果：北京市朝阳区人民法院刑事裁定书（(2023)京0105刑初250号）。

七、困难程度：正当防卫不成立犯罪是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形：一是将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪；二是将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害。且本案律师介入时，桂某已经被拘留，后被检察院批准逮捕。律师经多次与公安机关、检察院沟通，均未成功，直至一审开庭时，桂某已经被羁押近八个月，这无疑是摆在无罪辩护前的一座大山。

八、办案过程：

接受委托后，承办律师两次向公安机关提交《取保候审申请》均被拒。案件进入检察阶段后律师向公诉机关提交《法律意见书》和《羁押必要性审查申请书》均未果，由于疫情原因，公诉人线上为桂某做了认罪认罚，辩护律师向桂某充分介绍了认罪认罚的法律规定，并告知桂某，律师通过对本案的分析，不建议其认罪认罚。但桂某最终还是选择签署《认罪认罚具结书》。而两位律师则毅然选择独立行使辩护权，继续为桂某做无罪辩护。因为辩护人始终认为，该起案件涉及一位正直、勇敢的退役军人的清白。如被定罪，这名见义勇为的年轻人则会背上一生的污点。

开庭审理后，庭审时面对检察官几十个关于的细节问题，面对法官的质疑，当事人几近崩溃，律师只能直面压力，不断调整询问的问题和辩护角度快速予以反应。在法庭最后陈述阶段，桂某哽咽着说不出话，律师提醒他“桂某，如果法庭判你有罪，下次再遇到类似的情况，你还会不会挺身而出？”桂某擦了一下眼泪，在庄严的法庭上说“如果法庭判决我有罪，如果再遇到这样的事儿，作为一名普通公民，我不敢管了也不应当管；但是作为一名军人，我还会管”。他说完这句话，陪审员都在擦眼泪。

庭审后，因检察院量刑建议为8个月的期限界满，法院决定变更羁押强制性措施为取保候审。在取保候审的两个多月期间，律师的心也是一直悬着，以往庭审中一次又一次的“不予采纳”严重考验我们的意志。

取保期间，我们继续撰写材料请桂某他曾服役的75203部队直属通讯团二营四连，希望相关部门为他出具品格证明，无奈部队整编材料无法投邮。桂某的奶奶一直惦记着孙子，桂某与民警报备后回乡探亲。

终于，2023年7月28号，法官通知当事人去法院取裁定，检察院撤回起诉。这次，这个案件凝聚了许多律师前辈的支持和鼓励，不是我们赢了，是正义赢了。

九、办案心得

（一）要敢于用正当防卫“解题”，对正当防卫的条件不宜过于严苛。

法谚曰“法不能强人所难”。正当防卫案件中，要把防卫人当普通人加以分析。实践中，个别案件的处理结果与社会公众的认知出现较大偏差，很大程度上是由于办案单位脱离防卫场景进行事后评判，而没有充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理。这就势必导致对正当防卫的认定过于严苛，甚至脱离实际。因此，必须坚持一般人的立场做事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，坚持综合判断原则，不能对防卫人过于严苛，不能强人所难，更不能做“事后诸葛亮”，搞客观归罪。另外，要坚持法理情统一，不能简单司法、机械司法、保守司法。

（二）理论是基石，实践要变通；在确定辩护思路时要积极探寻“多条腿走路”。

虽然二位律师一致认为本案属于正当防卫案件，但最终本案的结果则是“证据不足不起诉”。本案在进入审判阶段前，承办律师曾多次与公安机关、公诉机关沟通关于本案构成正当防卫的意见，但始终未有突破性进展。案件进入审判阶段后，二位律师经过反复阅卷、研讨，最终认为，本案一方面可以从事实入手，认定桂某行为属于正当防卫；另一方面也可以从证据入手，认定张某的伤害结果与桂某的行为之间是否存在直接因果关系的证据不足。两种不同方向的辩护思路同时进行，对本案做双重保障。

（三）注重法理，兼顾情理。能打动法官的从来不会是冰冷的法条。

作为刑事辩护律师，内心的确信和对事实真相的探索是可以通达正义的路径。在疫情期间我们接受了委托，阅卷、提交羁押必要性审查、在疫情全面爆发全民皆阳期间与检察官就罪与非罪、认罪认罚、量弄羁重问题反复沟通。无法现场会见的时候我们申请线上会见，在线上会见系统瘫痪的时候我们再申请现下会见，每次会见我们要带好核酸报告和健康证明，年关将近我们不提前买机票，就希望能在年前再抢到一次会见号，毕竟我的当事人要在看守所过年，年前应当去看望一下，了解当事人的心理状态。